Проблема, поднятая Н. И. Новиковой, имеет чрезвычайно важное значение для судеб северных народов и одновременно, как показывает мировой опыт, ее решение крайне сложно и на теоретическом, и практическом уровнях. К сожалению, я не могу похвастаться знанием конкретных реалий, относящихся к правовой культуре и современному положению коренных народов Севера, и лишь в общих чертах сужу о

Ольга Ильинична Брусина - кандидат исторических наук, старший научный сотрудник Института этнологии и антропологии РАН. brusina@iea.ras.ru

стр. 38

том колоссальном давлении со стороны государства и частных компаний, которому подвергаются группы аборигенного населения, ведущие "традиционный образ жизни".

Похожая ситуация характерна для многих "аборигенных народов", живущих в разных странах мира. Наиболее актуальная проблема для них - это проблема взаимоотношений с государством по двум ключевым вопросам - природопользования и правовой жизни внутри аборигенных общин. Именно в этих сферах возникают неизбежные противоречия. Речь идет о том, чтобы государство добровольно ограничило свою власть на определенной территории, уступило часть своих законодательных и исполнительных функций в пользу выпадающих из общей административной системы обычно-правовых институтов, а, кроме того, отказалось от права на использование находящихся там природных ресурсов. Таким образом, в нашем многомерном мире наиболее остро проблема стоит в зоне действия двух (общегражданской и традиционной) правовых систем.

Именно природные ресурсы являются тем "камнем преткновения", вокруг которого возникают постоянные конфликты между интересами административных органов и частных компаний, с одной стороны, и коренных жителей - с другой. Причем страдают прежде всего последние как более слабые и незащищенные в правовом и социальном отношениях. Видимо, для них решение подробных конфликтов в судебном порядке - наиболее цивилизованный и перспективный путь. И, как справедливо отмечает Н. И. Новикова, для судебного разбирательства таких дел отнюдь недостаточно тех немногих строк, которые содержатся в российском законодательстве. Вместе с тем, даже если благодаря усилиям этнологов на столы судей лягут некие своды "принципов обычного права", останется ряд нерешенных (или неразрешимых) вопросов о возможности их применения.

Конфликты по поводу природопользования часто носят "межкультурный характер". Они происходят между группой аборигенного населения, которая хотела бы, чтобы в суде учитывались ее исконные обычаи, и неаборигенами (представителями администрации или частных структур), которые апеллируют к нормам позитивного права, отраженного в законодательстве. Перед судьей непременно встанет вопрос, какую правовую систему предпочесть, если каждая из сторон желает судиться по своим правилам, а в ст. 14 указана лишь возможность, что "при рассмотрении в судах дел... могут приниматься во внимание традиции и обычаи этих народов, не противоречащие федеральным законам и законам субъектов Российской Федерации". Вопрос, какую систему российский судья посчитает более уместной и авторитетной, - чисто риторический, поскольку речь идет о материальных интересах обеих сторон и именно на противоречии норм обычного права общегражданскому законодательству может быть построен подобный судебный процесс. Хочу спросить юристов: есть ли хотя бы теоретическая возможность сформулировать и включить в законодательство такую норму, которая поставит судью перед необходимостью обращаться в подобных случаях к принципам обычного права?

Основная проблема, которую Н. И. Новикова поднимает в статье - это идея формулирования "принципов обычного права" коренных народов Севера для использования в общегражданской судебной системе. С теоретической точки зрения возможность решения этой проблемы вызывает у меня большие сомнения. Н. И. Новикова справедливо описывает некоторые известные в мировой антропологии сложности и негативные последствия попыток кодификации устных правовых традиций бесписьменных народов. Действительно, кодификация приводит к искажению их смысла, поскольку невозможно в общем своде учесть все разнообразие локальных вариантов и постоянную изменчивость правовых норм, связанную с процессом адаптации социальных обычаев к меняющимся условиям жизни. При этом иногда зафиксированные в сводах правовые нормы воспринимались населением как какое-то право, навязанное извне.

стр. 39

Вместе с тем из статьи Н. И. Новиковой не вполне ясно, чем принципиально отличается "формулирование принципов обычного права" от кодификации. По моему мнению, в этом случае мы сталкиваемся с теми же вопросами, что и при попытке кодификации.

1. Можно ли обобщать "принципы права", существующие у отдельных северных народов и у этнических групп или все же предполагается создавать свод "принципов" для каждого, даже самого небольшого народа, учитывая региональную и локальную вариативность?

2. Интерпретация устного права напрямую зависит от познаний и частного мнения информантов - носителей данной традиции, в лице которых чаще всего выступают местные лидеры и люди, отличающиеся от большинства большей образованностью и "включенностью" во "внешний мир", т. е. стоящие несколько отстраненно от других своих соотечественников и уже отступившие от вековых традиций. Также нельзя упускать из виду ситуативность применения норм обычного права, в зависимости от конкретных обстоятельств, например, от статуса и поведения тяжущихся (Chanok 1985: 59, 65).

3. Очень важный момент - концептуальное осознание учеными непрерывной временной изменчивости обычая в процессе общественного развития и социальных трансформаций, столь характерных для современной жизни северных народов. Н. И. Новикова считает, что "необходимо опираться на этнографические данные, собранные у народов Севера в течение достаточно длительного периода (возможно, последних ста лет) и выделить из них наиболее типичные, значимые, устоявшиеся, воспринимаемые как исторически сложившиеся правила поведения". Представляется, что историческая давность и устойчивость того или иного действующего обычая - это миф, сложившийся в общественном сознании данной группы в процессе "легитимизации" этого правила. Вряд ли этнологу стоит принимать за истину довод, что обычай не нарушаем потому, что это повлекло бы гнев высших сил. Как пишет исследователь обычного права африканских народов М. Чанок, в бесписьменных обществах правовые прецеденты подвержены быстрым изменениям, и санкции доисторического времени могут даваться относительно новым правилам. Практические нужды предпочтительнее знаний - вот ключ к пониманию обычного права. Так же, как и миф, право лежит вне времени; когда правовая норма называется "старой", это характеризует ее скорее с точки зрения качества, а не давности возникновения (Chanok 1985: 8). Придание силы закона и просто фиксация "исторически устойчивых" обычаев, с одной стороны, может способствовать их консервации, а с другой - создаст "вилку" между таким законом и продолжающими меняться обычаями.

Вместе с тем есть, видимо, некий стержень, внутренняя логика развития той или иной обычно-правовой системы. Но могут ли этнологи на основе существующих знаний реально выявить и описать в полезной для юристов форме закономерности этого развития и предположительную направленность трансформаций в зависимости от конкретных факторов?

Другой вопрос: есть ли практическая потребность формулировать для использования в судах "принципы", относящиеся к "внутренней" жизни аборигенной общины, ведь, как пишет Н. И. Новикова "до ежедневных, насущных проблем стойбищ и чумов не может дойти ни федеральное, ни региональное законодательство"? В случае успешной реализации поставленных общиной задач это создаст опасность ненужной регламентации "со стороны" как частной жизни общины в семейной жизни, так и сложившейся процедуры разрешения внутренних споров, и т.п. Может быть, достаточно сконцентрировать свое внимание на той сфере обычного права, которая касается природопользования и контроля над средой обитания? Какие другие проблемы могут вызывать конфликты интересов коренных народов с государством и разбираться в судебном порядке?

стр. 40

Местное самоуправление коренных народов, правовая автономность аборигенной общины вряд ли являются предметом судебного разбирательства; по-видимому, решения по этим вопросам принимают административные органы. Во многих странах мира коренное население добивается или уже добилось такой автономии на уровне своих сообществ. В таких случаях правительства редко пытаются зафиксировать правовые обычаи в законах, чаще уходят от фиксации конкретных норм (что представляется более современным решением) и просто предоставляют аборигенным общинам некую правовую автономию в определенных пределах.

Самые распространенные ограничения - это непротиворечие обычно-правовых норм Всеобщей декларадии прав человека и общегражданскому законодательству данной страны. Однако мировая практика показывает, что даже такие общие ограничения имеют неожиданные для законодателей результаты. Дело в том, что по самой своей природе обычное право как сфера культуры, неразрывно связанная с социально-экономическим устройством "традиционного" общества, не может соответствовать концепции прав человека и современным законодательствам. Правовые отношения в подобной общине обычно подразумевают подчиненность индивидуальных прав коллективному интересу и ограничение личной свободы, автократичное управление лидеров, ущемление (в нашем понимании) прав отдельных категорий населения (женщин, детей) и в целом - социальное и правовое неравенство. В подобных сообществах, как правило, существует совершенно отличная от гражданско-правовой система разрешения конфликтов и наказаний провинившихся. Так, сообщество, заинтересованное в первую очередь в том, чтобы погасить конфликт, а не наказать виновного, внутри своей группы стремится к примирению с выплатой компенсации потерпевшей стороне за ущерб (в том числе и телесный). Конфликты с "чужаками" вне своей общины могут решаться с позиции силы, а не по нормам обычного права. Система возмездия может включать такие "устаревшие", с нашей точки зрения, методы, как телесные наказания, публичное унижение и покаяние; одним из наиболее страшных наказаний считалось изгнание виновного из группы. Нормы обычного права нередко подразумевают коллективную ответственность всей группы за действия ее члена, обиженной стороной может признаваться не сам потерпевший, а вся его община или родственная группа (см., напр.: Рулан 1999: 66 - 67, 168 - 175).

Представляется, что любые искусственно наложенные ограничения на социальную жизнь "традиционного" сообщества ведут к трансформации обычного права как целостной системы. В этом смысле интересен опыт ряда стран Латинской Америки, где законодательно признана правовая автономия коренных народов, единственным ограничением является ненарушение Всеобщей декларации прав человека. Ученые и политики этого региона пытались разрешить вопрос: как привести обычное право в соответствие с этой концепцией? (Brunnegger 2004; Fajardo 2004; Gentes 2004). Ответ не был найден. Более того, как заметил один перуанский ученый, нужен "межкультурный" диалог для определения, что же такое "права человека", и не должно быть монополии западной культуры на эту дефиницию (Fajardo 2004).

Может быть, предусматривая в законодательстве возможность самоуправления внутри аборигенной общины, заранее отказаться от положения, что применяемые правовые обычаи не должны противоречить общегражданским законам?

Кроме того, в тех случаях, когда в современном мире речь заходит об эксплуатации природных ресурсов на основе "традиционных прав", у групп коренных народов часто возникают экономические интересы, которые ломают их исторически сложившуюся систему природопользования и трансформируют прежние социально-правовые отношения. Иногда лидеры общин узурпируют власть и стараются присвоить себе коллективную собственность (Ubic 2004). Внутри общины могут появляться конфликты экономического характера между отдельными лицами и коллективом. Если возобладали частные интересы, общины распадаются, при этом правовые от-

стр. 41

ношения в коллективе индивидуальных хозяев могут оказаться в противоречии как с законами, касающимися общинного самоуправления, так и с общегражданским правом (Jam, Kler2004). По-видимому, такое и подобное развитие событий (ход которого можно предположить и спрогнозировать, основываясь на российском и мировом опыте) должно быть предусмотрено в тех положениях законодательства, которые имеют отношение к общинному самоуправлению.

Н. И. Новикова пишет: "Определение "принципов обычного права" должно строиться на изучении, интерпретации и формулировании юридическим языком правовых характеристик культуры аборигенов. Выполнение этого проекта станет возможным лишь при объединении усилий ученых (антропологов и юристов) и самих аборигенов и займет довольно много времени". Оставляю открытым вопрос, можно ли изложить юридическим языком, используя устоявшиеся дефиниции, устное обычное право. По крайней мере, некоторым ученым это представляется весьма сомнительным (Chanok 1985: 59; Gupta 2004). Опыт попыток кодификации показал, что есть некая пропасть между реальными правовыми отношениями и их более или менее систематизированными описаниями в работах ученых. Ученые моделируют реальную ситуацию, исследуют закономерности, создают грубые или более тонкие схемы, которые всегда условны и могут лишь приблизительно, со своими ограничениями соответствовать действительности.

Представляется, что подобный разрыв существует также между исследовательскими моделями ученых и законодательной практикой государства. Модели "идеальны" и не могут предусмотреть всего многообразия реальных вариантов, а в законах требуется учесть все возможные ситуации. Поэтому столь трудно преодолеть пропасть между антропологическим и юридическим изучением этого предмета (Chanok 1985: 56). Научные разработки опасно непосредственно использовать в законодательной практике - это может привести к неадекватным результатам и непрогнозируемому развитию событий.

Вообще говоря, законодательная деятельность - это скорее политика, чем наука. У политики свои цели и задачи и совершенно иные методы. И если с научной точки зрения выдвинутая Н. И. Новиковой идея вызывает большие сомнения и множество вопросов, то с политической заслуживает безусловной поддержки, поскольку несомненно привлечет внимание общества к проблемам коренных народов Севера, а его реализация в любом случае послужит на благо выживанию и развитию этих народов.

Литература

Рулан 1999 - Рулан Н. Юридическая антропология. М., 1999.

Brunnegger 2004 - Brunnegger S. (Austria). A Human Rights Perspective: Indigenous customary law and the State, Columbia // Law, Plural Society and Social Cohesion in the 21^st Century". XIVth International Congress of the Commission on Folk Law and Legal Pluralism. August 26 - 29, 2004 / Fredericton, N.B., Canada. List of Abstracts.

Chanok 1985 - Chanok M. Law, Custom and Social Order. The Colonial Experience in Malawi and Zambia. Cambridge, 1985.

Fajardo 2004 - Fajardo R. Y. (Peru). Challenges coming from the Constitutional Recognition of Legal Pluralism in Latin America // Law, Plural Society...

Gentes 2004 - Gentes I. (Chile). Special Law: recognition and negation of diversity in Andean water management // Law, Plural Society...

Gupta 2004 - Gupta N. (Jaipur). Religious Customs and Customary Religions: Everchanging Boundaries between Customs and Religion in India // Law, Plural Society...

Jara, Kler 2004 - Jara F., Kler K. (Ceres). Legal encroachment: (semi)-nomadic Amazonian indigenous peoples in face of community rights and collective property rights // Law, Plural Society...

Ubic 2004 - Ubic J. (Leiden). Peri-urban land administration: chifs, state and customary law in Chana // Law, Plural Society...

Permanent link to this publication: