В статье Н. И. Новиковой поднимается проблема сосуществования, взаимодействия обычного и позитивного права, совершенно справедливо выводимая в ранг актуальных. Решение данной проблемы, на наш взгляд, лежит, во-первых, в плоскости анализа глобальных тенденций развития правовых систем, во-вторых, в анализе особенностей правового регулирования. То обстоятельство, что в условиях глобализации современного мира стирается целостность восприятия явлений, происходит разрушение внутреннего убеждения, уничтожающее юридизирующее начало в социальной системе, отмечается многими авторами. По мнению, например, А. И. Ковлера, "снижается уровень юридизации современного человека, особенно молодежи... Homo juridicus может исчезнуть как исторический тип человека-гражданина уже через одно-два поколения" (Ковлер 2002: 4). Следствием этого явилось появление новых направлений в науке, в частности, юридической антропологии, исследующей "процессы юридизации человеческого бытия".

В современном мире отсутствуют государства, в правовой системе которых действуют только судебные прецеденты. В США и Великобритании, например, действуют и законы, и судебные прецеденты. В англо-саксонской правовой системе идет процесс, при котором увеличивается удельный вес статутного права, а в романо-германской (Франция, Германия и др.) увеличивается удельный вес прецедентного права.

Этот же процесс характерен и для России. Так, несмотря на дискуссионность в научной литературе вопроса о том, что есть обобщения судебной практики, многие

Фатима Гурамовна Камкия - кандидат юридических наук, доцент, заведующая кафедрой теории и истории государства и права Сочинского филиала Российского университета дружбы народов, rfu@sochi.ru

стр. 35

разъяснения Пленума Верховного Суда РФ приобретают характер судебных прецедентов. В них конкретизируются и детализируются общие нормы закона, раскрывается и устанавливается однозначное понимание оценочных понятий. Как известно, эти прецеденты исходят из профессионального правового мышления юриста, а оно не есть лишь результат познания одной единственной формы права - позитивного права. Правовое мышление - результат познания правовой сути жизненных ситуаций, выраженных и в другой форме права, например, обычного права конкретного народа. Однако следует отметить, что возможности прецедента в контексте анализируемой проблемы у нас используются не в полной мере.

На реальность права влияет вся сумма конкретно-исторических условий: экономических, политических, идеологических, в том числе (а во многом - прежде всего) предмет правового регулирования. От предмета правового регулирования зависит не только метод, способы и механизм правового регулирования, но и содержание права, объективно (естественно) выраженное в идеях меры свободы, равенства и справедливости. Так, по обычному праву абхазов правосудие представляет собой стремление привести интересы спорящих сторон к той мере справедливости, которая задана "энергетическим полем" активности природной и социальной среды, выразившейся в понятии ацас ¹ , т.е. обычай и в требовании ацабырг -старший, в смысле устоявшийся, проверенный временем, а потому - справедливый обычай.

Что касается вопроса о практическом применении норм обычного права, являющегося архиважным с точки зрения действенности правового регулирования, необходим не прямой его перенос в законодательство или использование в принятии решений, а уяснение заложенного в них - ratio decidendi - принципа, идеи, правовых мотивов решений нормообразующего характера. Именно они дают возможность понять юридическую суть разрешенных таким образом жизненных ситуаций. Необходимо признать, что именно они и есть условия формирования профессионального правового мнения и на этой основе происходит принятие действительно правового решения для данного конкретного случая. В таком случае правовое решение отразит принципы самоорганизации, естественные права, социально-биологические предпосылки, и, плюс к тому, первичные, спонтанные духовные представления, оценки и императивы о фактах и событиях настоящего времени, т. е. правовое бытие человека. Это возможно, в частности, как отмечает Н. И. Новикова, в судебном процессе, где "может быть выработана одна из моделей взаимодействия и сосуществования государственных и обычно правовых систем". Например, в Абхазии народный суд старейшин выполняет функции мировых судей.

Пожалуй, нам следует уходить от таких оценок, как развитое и неразвитое, примитивное и сложное и других применительно к разным формам права. В связи с этим можно привести суждение О. Шпенглера, считавшего, что в юридической сфере самое важное, глубинное, что может быть отнесено к праву, "подразумевается... само собой". По его мнению, "самое существенное всякое право предполагает, этого не оговаривая; право обращено к людям, а люди и помимо статутов внутренним образом понимают то, о чем нет нужды говорить, понимают в силу этого и прекрасно себе представляют, как им пользоваться". Заключает он свои рассуждения еще более четким определением: "всякое право есть по преимуществу обычное право..." (Шпенглер 1998:85).

Как "свидетельствуют фактические данные о формировании системы общего права (как это произошло в Индии), правовые начала нормативного характера лишь тогда начинают обнаруживать регулятивные качества позитивного права, когда накапливается их известный объем, достигается в массиве прецедентов своего рода

¹ Слово ацас в переводе означает обычай, однако не случайным, на наш взгляд, является совпадение с однокоренными словами: "ацара" - знание, "арцаю" - учитель, "ацей" - ученик.

стр. 36

"критическая масса", когда в этой связи они объективно складываются в некоторые внутренние подразделения и когда, стало быть, и здесь (путем "перехода количества в качество") образуется особое "тело", corpus juris - "вещество позитивного права" (Алексеев 2001:254). Таким образом, государство, создавая по соответствующей процедуре нормы права, устанавливая их, решая задачу организации правовой системы, признает, "огосударствляет" те нормы, которые зарождаются в силу "самоорганизационных" процессов, проявляющихся в обычном праве.

Изучение обычного права привело нас к выводу, что определение содержания права как равного масштаба (меры) поведения не может не присутствовать и в такой форме права, как обычай. Проведенные в этом направлении полевые исследования в Абхазии показали, что среди обычаев (а они, как известно, бывают не только правовыми) существуют такие правила поведения, которые обладают юстициабельными признаками (Камкия Б. А., Камкия Ф. Г. 2001: 27 - 33). Они есть не что иное, как выражение правовой материи, т. е. "типизированных решений", общеобязательных, реализуемых в особом порядке правил поведения. Правовое содержание обычая, на первый взгляд, трудно определить, учитывая пока еще доминирующее положение в российской научной литературе эволюционизма, позитивизма в изучении правовых явлений.

Необходимость использования новых подходов в изучении правовых явлений отмечает А. Б. Венгеров: "...синергетическая методология представляет собой не конъюнктурное механическое заимствование, а означает органическую потребность изучать право в его новых формах существования в конце XX века, адекватных переходу человечества в общепланетарном масштабе к рыночным, саморегулирующимся процессам в экономической жизни, к формированию мощной информационной сферы человечества, к политическому полицентризму (появлению нескольких мощных центров) и спонтанным началам международной жизни и т. д." (Венгеров 2004: 313). Обращаясь к обычаю, автор справедливо отмечает: "Обычай складывается спонтанно, стихийно, синергетически" (Там же: 384). На мой взгляд, именно поэтому он, обычай, отражает ту меру, тот масштаб поведения, который исторически обусловлен самостоятельным, самобытным состоянием общества, пребывающего в параметрах: устойчиво равновесное или неравновесное; стабильное или хаотическое состояние.

Система общества (политическая, экономическая, социальная) подвергается различным воздействиям (флуктуациям - отклонениям, возмущениям). И если система находится в неравновесном, неустойчивом, кризисном состоянии, то процесс воздействия (флуктуации) достигает критической точки - точки бифуркации, в которой состояние системы становится максимально неопределенным, индетерменистским, случайностным. В этом состоянии подчас именно случай толкает систему в неожиданном, непредсказуемом направлении. Случай, выступая в данной ситуации как фактор биологической и социальной эволюции, определяет, образует, актуализирует тот масштаб, эквивалент, образец, который покажет предел устойчивости, стабильности и порядка и, стало быть, мерой социального поведения. Это то, с помощью чего удерживается социальное целое от разрушения. Именно здесь, в синергетическом развитии системы, необходимо возникают предпосылки права - единица социальной меры. В связи с этим С. С. Алексеев отмечает, характеризуя правовую материю: "Значит, речь-то в сущности, идет о совмещении несовместимого. Требуется каким-то образом соединить твердость юридической материи и изменчивую, мятущуюся, трепетную жизнь. И тем самым обеспечить постоянство, гарантированность принимаемых правовых решений в непрерывно меняющихся, порой бурно и стремительно, обстоятельствах нашего бытия" (Алексеев 2001: 304). Воплощение такой характеристики мы находим в обычае, до того как он найдет форму закона, а последнее, как известно, появляется вместе с государством. Случайности и мера (мера,

стр. 37

воплощенная в обычном праве) можно, таким образом, свести к основаниям явлений хаоса и порядка. В этой связи представляет интерес учение Е. Эрлиха о свободном ("живом") праве, в котором центр тяжести в развитии права, как в древности, так и в наше время находится не в законодательстве, не в юриспруденции, не в судебной практике, а в самом обществе.

С этих позиций О. Шпенглер делал обобщающий вывод, склоняющийся к тому, что "право - произвольная форма существования вне зависимости от того, было ли оно признано на уровне чувств, импульсивно (неписаное право, обычное право, equity) или абстрагировано посредством обдумывания, углублено и приведено в систему (закон)" (цит. по: Алексеев 2001: 306).

Систематизатор теории обычного права, ведущий ученый в области юридического плюрализма Г. В. Мальцев формулирует следующий вывод: "Правовое поведение есть архетип человеческого поведения, обнаруживаемый там, где необходима хотя бы минимальная организация общественных отношений через нормативные механизмы прав и обязанностей, обменных и распределительных стандартов, поощрений и наказаний, стимулов и запрета". Он также отмечает синергетическое происхождение права: "Ранние обычно - правовые системы складывались объективно путем полностью не осознаваемого, медленно ползущего процесса закрепления определенных форм поведения и адаптации их к природной и культурной среде с минимумом риска и срывов" (Проблемы общей теории 1999: 100). Такой подход позволяет рассматривать обычное право как одну из форм права, в котором отразились процессы самоорганизации, требования естественной жизни людей. И в этом исконно юридическом содержании обычного права вырисовываются определенные правовые идеи, принципы. Отсюда - значение и обычного права по отношению к праву позитивному. Непосредственно выражая требования и идеалы, основанные на природных, естественных условиях жизнедеятельности людей, оно в виде идеи разума выступает в качестве известного базисного основания позитивного права.

Исходя из сказанного, следует отметить перспективность предлагаемого Н. И. Новиковой направления исследований и выработки механизма взаимодействия права обычного и позитивного в современных условиях.

Литература

Ковлер 2002 - Ковлер А. И. Антропология права. М., 2002.

Шпенглер 1998 - Шпенглер О. Закат Европы: Очерки морфологии мировой истории. Т. 2. М., 1998.

Алексеев 2001 - Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2001.

Камкия Б. А., Камкия Ф. Г. 2001 - Камкия Б. А., Камкия Ф. Г. Особенности правового статуса субъектов обычного права. Сочи, 2001.

Венгеров 2004 - Венгеров А. Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. М., 2004.

Проблемы общей теории 1999 - Проблемы общей теории права и государства. М., 1999.

Постоянный адрес данной публикации: