BIBLIO.KZ is a Kazakh open digital library, repository of author's heritage and archive

Register & start to create your original collection of articles, books, research, biographies, photographs, files. It's convenient and free. Click here to register as an author. Share with the world your works!

Libmonster ID: KZ-914
Author(s) of the publication: Ф. Г. Камкия

Share with friends in SM

В статье Н. И. Новиковой поднимается проблема сосуществования, взаимодействия обычного и позитивного права, совершенно справедливо выводимая в ранг актуальных. Решение данной проблемы, на наш взгляд, лежит, во-первых, в плоскости анализа глобальных тенденций развития правовых систем, во-вторых, в анализе особенностей правового регулирования. То обстоятельство, что в условиях глобализации современного мира стирается целостность восприятия явлений, происходит разрушение внутреннего убеждения, уничтожающее юридизирующее начало в социальной системе, отмечается многими авторами. По мнению, например, А. И. Ковлера, "снижается уровень юридизации современного человека, особенно молодежи... Homo juridicus может исчезнуть как исторический тип человека-гражданина уже через одно-два поколения" (Ковлер 2002: 4). Следствием этого явилось появление новых направлений в науке, в частности, юридической антропологии, исследующей "процессы юридизации человеческого бытия".

В современном мире отсутствуют государства, в правовой системе которых действуют только судебные прецеденты. В США и Великобритании, например, действуют и законы, и судебные прецеденты. В англо-саксонской правовой системе идет процесс, при котором увеличивается удельный вес статутного права, а в романо-германской (Франция, Германия и др.) увеличивается удельный вес прецедентного права.

Этот же процесс характерен и для России. Так, несмотря на дискуссионность в научной литературе вопроса о том, что есть обобщения судебной практики, многие


Фатима Гурамовна Камкия - кандидат юридических наук, доцент, заведующая кафедрой теории и истории государства и права Сочинского филиала Российского университета дружбы народов, rfu@sochi.ru

стр. 35


разъяснения Пленума Верховного Суда РФ приобретают характер судебных прецедентов. В них конкретизируются и детализируются общие нормы закона, раскрывается и устанавливается однозначное понимание оценочных понятий. Как известно, эти прецеденты исходят из профессионального правового мышления юриста, а оно не есть лишь результат познания одной единственной формы права - позитивного права. Правовое мышление - результат познания правовой сути жизненных ситуаций, выраженных и в другой форме права, например, обычного права конкретного народа. Однако следует отметить, что возможности прецедента в контексте анализируемой проблемы у нас используются не в полной мере.

На реальность права влияет вся сумма конкретно-исторических условий: экономических, политических, идеологических, в том числе (а во многом - прежде всего) предмет правового регулирования. От предмета правового регулирования зависит не только метод, способы и механизм правового регулирования, но и содержание права, объективно (естественно) выраженное в идеях меры свободы, равенства и справедливости. Так, по обычному праву абхазов правосудие представляет собой стремление привести интересы спорящих сторон к той мере справедливости, которая задана "энергетическим полем" активности природной и социальной среды, выразившейся в понятии ацас 1 , т.е. обычай и в требовании ацабырг -старший, в смысле устоявшийся, проверенный временем, а потому - справедливый обычай.

Что касается вопроса о практическом применении норм обычного права, являющегося архиважным с точки зрения действенности правового регулирования, необходим не прямой его перенос в законодательство или использование в принятии решений, а уяснение заложенного в них - ratio decidendi - принципа, идеи, правовых мотивов решений нормообразующего характера. Именно они дают возможность понять юридическую суть разрешенных таким образом жизненных ситуаций. Необходимо признать, что именно они и есть условия формирования профессионального правового мнения и на этой основе происходит принятие действительно правового решения для данного конкретного случая. В таком случае правовое решение отразит принципы самоорганизации, естественные права, социально-биологические предпосылки, и, плюс к тому, первичные, спонтанные духовные представления, оценки и императивы о фактах и событиях настоящего времени, т. е. правовое бытие человека. Это возможно, в частности, как отмечает Н. И. Новикова, в судебном процессе, где "может быть выработана одна из моделей взаимодействия и сосуществования государственных и обычно правовых систем". Например, в Абхазии народный суд старейшин выполняет функции мировых судей.

Пожалуй, нам следует уходить от таких оценок, как развитое и неразвитое, примитивное и сложное и других применительно к разным формам права. В связи с этим можно привести суждение О. Шпенглера, считавшего, что в юридической сфере самое важное, глубинное, что может быть отнесено к праву, "подразумевается... само собой". По его мнению, "самое существенное всякое право предполагает, этого не оговаривая; право обращено к людям, а люди и помимо статутов внутренним образом понимают то, о чем нет нужды говорить, понимают в силу этого и прекрасно себе представляют, как им пользоваться". Заключает он свои рассуждения еще более четким определением: "всякое право есть по преимуществу обычное право..." (Шпенглер 1998:85).

Как "свидетельствуют фактические данные о формировании системы общего права (как это произошло в Индии), правовые начала нормативного характера лишь тогда начинают обнаруживать регулятивные качества позитивного права, когда накапливается их известный объем, достигается в массиве прецедентов своего рода


1 Слово ацас в переводе означает обычай, однако не случайным, на наш взгляд, является совпадение с однокоренными словами: "ацара" - знание, "арцаю" - учитель, "ацей" - ученик.

стр. 36


"критическая масса", когда в этой связи они объективно складываются в некоторые внутренние подразделения и когда, стало быть, и здесь (путем "перехода количества в качество") образуется особое "тело", corpus juris - "вещество позитивного права" (Алексеев 2001:254). Таким образом, государство, создавая по соответствующей процедуре нормы права, устанавливая их, решая задачу организации правовой системы, признает, "огосударствляет" те нормы, которые зарождаются в силу "самоорганизационных" процессов, проявляющихся в обычном праве.

Изучение обычного права привело нас к выводу, что определение содержания права как равного масштаба (меры) поведения не может не присутствовать и в такой форме права, как обычай. Проведенные в этом направлении полевые исследования в Абхазии показали, что среди обычаев (а они, как известно, бывают не только правовыми) существуют такие правила поведения, которые обладают юстициабельными признаками (Камкия Б. А., Камкия Ф. Г. 2001: 27 - 33). Они есть не что иное, как выражение правовой материи, т. е. "типизированных решений", общеобязательных, реализуемых в особом порядке правил поведения. Правовое содержание обычая, на первый взгляд, трудно определить, учитывая пока еще доминирующее положение в российской научной литературе эволюционизма, позитивизма в изучении правовых явлений.

Необходимость использования новых подходов в изучении правовых явлений отмечает А. Б. Венгеров: "...синергетическая методология представляет собой не конъюнктурное механическое заимствование, а означает органическую потребность изучать право в его новых формах существования в конце XX века, адекватных переходу человечества в общепланетарном масштабе к рыночным, саморегулирующимся процессам в экономической жизни, к формированию мощной информационной сферы человечества, к политическому полицентризму (появлению нескольких мощных центров) и спонтанным началам международной жизни и т. д." (Венгеров 2004: 313). Обращаясь к обычаю, автор справедливо отмечает: "Обычай складывается спонтанно, стихийно, синергетически" (Там же: 384). На мой взгляд, именно поэтому он, обычай, отражает ту меру, тот масштаб поведения, который исторически обусловлен самостоятельным, самобытным состоянием общества, пребывающего в параметрах: устойчиво равновесное или неравновесное; стабильное или хаотическое состояние.

Система общества (политическая, экономическая, социальная) подвергается различным воздействиям (флуктуациям - отклонениям, возмущениям). И если система находится в неравновесном, неустойчивом, кризисном состоянии, то процесс воздействия (флуктуации) достигает критической точки - точки бифуркации, в которой состояние системы становится максимально неопределенным, индетерменистским, случайностным. В этом состоянии подчас именно случай толкает систему в неожиданном, непредсказуемом направлении. Случай, выступая в данной ситуации как фактор биологической и социальной эволюции, определяет, образует, актуализирует тот масштаб, эквивалент, образец, который покажет предел устойчивости, стабильности и порядка и, стало быть, мерой социального поведения. Это то, с помощью чего удерживается социальное целое от разрушения. Именно здесь, в синергетическом развитии системы, необходимо возникают предпосылки права - единица социальной меры. В связи с этим С. С. Алексеев отмечает, характеризуя правовую материю: "Значит, речь-то в сущности, идет о совмещении несовместимого. Требуется каким-то образом соединить твердость юридической материи и изменчивую, мятущуюся, трепетную жизнь. И тем самым обеспечить постоянство, гарантированность принимаемых правовых решений в непрерывно меняющихся, порой бурно и стремительно, обстоятельствах нашего бытия" (Алексеев 2001: 304). Воплощение такой характеристики мы находим в обычае, до того как он найдет форму закона, а последнее, как известно, появляется вместе с государством. Случайности и мера (мера,

стр. 37


воплощенная в обычном праве) можно, таким образом, свести к основаниям явлений хаоса и порядка. В этой связи представляет интерес учение Е. Эрлиха о свободном ("живом") праве, в котором центр тяжести в развитии права, как в древности, так и в наше время находится не в законодательстве, не в юриспруденции, не в судебной практике, а в самом обществе.

С этих позиций О. Шпенглер делал обобщающий вывод, склоняющийся к тому, что "право - произвольная форма существования вне зависимости от того, было ли оно признано на уровне чувств, импульсивно (неписаное право, обычное право, equity) или абстрагировано посредством обдумывания, углублено и приведено в систему (закон)" (цит. по: Алексеев 2001: 306).

Систематизатор теории обычного права, ведущий ученый в области юридического плюрализма Г. В. Мальцев формулирует следующий вывод: "Правовое поведение есть архетип человеческого поведения, обнаруживаемый там, где необходима хотя бы минимальная организация общественных отношений через нормативные механизмы прав и обязанностей, обменных и распределительных стандартов, поощрений и наказаний, стимулов и запрета". Он также отмечает синергетическое происхождение права: "Ранние обычно - правовые системы складывались объективно путем полностью не осознаваемого, медленно ползущего процесса закрепления определенных форм поведения и адаптации их к природной и культурной среде с минимумом риска и срывов" (Проблемы общей теории 1999: 100). Такой подход позволяет рассматривать обычное право как одну из форм права, в котором отразились процессы самоорганизации, требования естественной жизни людей. И в этом исконно юридическом содержании обычного права вырисовываются определенные правовые идеи, принципы. Отсюда - значение и обычного права по отношению к праву позитивному. Непосредственно выражая требования и идеалы, основанные на природных, естественных условиях жизнедеятельности людей, оно в виде идеи разума выступает в качестве известного базисного основания позитивного права.

Исходя из сказанного, следует отметить перспективность предлагаемого Н. И. Новиковой направления исследований и выработки механизма взаимодействия права обычного и позитивного в современных условиях.

Литература

Ковлер 2002 - Ковлер А. И. Антропология права. М., 2002.

Шпенглер 1998 - Шпенглер О. Закат Европы: Очерки морфологии мировой истории. Т. 2. М., 1998.

Алексеев 2001 - Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2001.

Камкия Б. А., Камкия Ф. Г. 2001 - Камкия Б. А., Камкия Ф. Г. Особенности правового статуса субъектов обычного права. Сочи, 2001.

Венгеров 2004 - Венгеров А. Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. М., 2004.

Проблемы общей теории 1999 - Проблемы общей теории права и государства. М., 1999.

Orphus

© biblio.kz

Permanent link to this publication:

https://biblio.kz/m/articles/view/Обычное-право-сегодня

Similar publications: LRussia LWorld Y G


Publisher:

Казахстан ОнлайнContacts and other materials (articles, photo, files etc)

Author's official page at Libmonster: https://biblio.kz/Libmonster

Find other author's materials at: Libmonster (all the World)GoogleYandex

Permanent link for scientific papers (for citations):

Ф. Г. Камкия, Обычное право сегодня // Astana: Digital Library of Kazakhstan (BIBLIO.KZ). Updated: 01.12.2019. URL: https://biblio.kz/m/articles/view/Обычное-право-сегодня (date of access: 04.12.2020).

Publication author(s) - Ф. Г. Камкия:

Ф. Г. Камкия → other publications, search: Libmonster KazakhstanLibmonster WorldGoogleYandex

Comments:



Reviews of professional authors
Order by: 
Per page: 
 
  • There are no comments yet
Related topics
Publisher
Казахстан Онлайн
Астана, Kazakhstan
269 views rating
01.12.2019 (369 days ago)
0 subscribers
Rating
0 votes

Related Articles
Н. И. МИНИЦКИЙ. МЕТОДЫ ПОСТРОЕНИЯ НАУЧНОГО И ОБРАЗОВАТЕЛЬНОГО ИСТОРИЧЕСКОГО ЗНАНИЯ
Catalog: История 
ПАРТИЙНАЯ ОРГАНИЗАЦИЯ ИНСТИТУТА ИСТОРИИ АН СССР В ИДЕЙНОМ ПРОТИВОСТОЯНИИ С ПАРТИЙНЫМИ ИНСТАНЦИЯМИ. 1966 - 1968 гг.
Окна. Пластиковые или деревянные?
8 days ago · From Казахстан Онлайн
Какие преимущества у пластиковых окон перед металлическими и деревянными?
8 days ago · From Казахстан Онлайн
Абдельазиз Бутефлика
Catalog: История 
16 days ago · From Казахстан Онлайн
Тевтонский орден на Ближнем Востоке в XII-XIII вв.
Catalog: История 
16 days ago · From Казахстан Онлайн
В. БЕНЕКЕ. Военное дело, реформы и общество в царской России. Воинская повинность в России. 1874-1914
Catalog: История 
16 days ago · From Казахстан Онлайн
Обычай взаимопомощи в Дагестане в XIX - начале XX в.
Catalog: История 
16 days ago · From Казахстан Онлайн
Дагестан и отношения России с Турцией и Ираном во второй половине 70-х гг. XVIII в.
Catalog: История 
18 days ago · From Казахстан Онлайн
"Пражская весна" и позиция западноевропейских компартий
Catalog: История 
21 days ago · From Казахстан Онлайн

Libmonster, International Network:

Actual publications:

LATEST FILES FRESH UPLOADS!
latest · Top
 
1
Вacилий П.·zip·45.48 Kb·1249 days ago
1
Вacилий П.·xlsx·19.25 Kb·1249 days ago
1
Вacилий П.·xls·31.84 Kb·1249 days ago
1
Вacилий П.·txt·2.07 Kb·1249 days ago
1
Вacилий П.·rtf·8.2 Kb·1249 days ago
1
Вacилий П.·rar·46.19 Kb·1249 days ago
1
Вacилий П.·pptx·41.16 Kb·1249 days ago
1
Вacилий П.·pdf·29.17 Kb·1249 days ago

Actual publications:

Latest ARTICLES:

Latest BOOKS:

Actual publications:

BIBLIO.KZ is a Kazakh open digital library, repository of author's heritage and archive

Register & start to create your original collection of articles, books, research, biographies, photographs, files. It's convenient and free. Click here to register as an author. Share with the world your works!
Обычное право сегодня
 

Contacts
Watch out for new publications:

About · News · For Advertisers · Donate to Libmonster

Kazakhstan Library ® All rights reserved.
2017-2020, BIBLIO.KZ is a part of Libmonster, international library network (open map)
Keeping the heritage of Kazakhstan


LIBMONSTER NETWORK ONE WORLD - ONE LIBRARY

US-Great Britain Sweden Portugal Serbia
Russia Belarus Ukraine Kazakhstan Moldova Tajikistan Estonia Russia-2 Belarus-2

Create and store your author's collection at Libmonster: articles, books, studies. Libmonster will spread your heritage all over the world (through a network of branches, partner libraries, search engines, social networks). You will be able to share a link to your profile with colleagues, students, readers and other interested parties, in order to acquaint them with your copyright heritage. After registration at your disposal - more than 100 tools for creating your own author's collection. It is free: it was, it is and always will be.

Download app for smartphones